La servitude non altius tollendi du fonds servant

Elle a été définie par la Cour d’appel de Nancy, dans sa décision du 5 mars 2020 de la manière suivante : « Une servitude "non altius tollendi" a pour objet de fixer une limite au propriétaire du fonds servant en lui interdisant de bâtir ou de surélever un immeuble au-delà d’une certaine hauteur, afin de sauvegarder les intérêts du propriétaire du fonds dominant et lui éviter une perte de vue ou d’ensoleillement » [1].

Le fonds dominant est donc le bénéficiaire de cette servitude destinée à protéger ses intérêts en termes d’ensoleillement et de vue. Il jouit donc d’un droit réel qui lui permet d’agir devant la justice lorsque le propriétaire du fond débiteur de la servitude méconnait ses obligations en termes de hauteur de constructions.

La servitude non altius tollendi partage certains principes avec la servitude non aedificandi en ce sens que les deux servitudes imposent des contraintes au fonds servant en termes de construction. Toutefois, la servitude non aedificandi interdit toute construction sur la partie concernée par l’interdiction, alors que la servitude non altius tollendi ne fait que limiter la dimension des surélévations à une hauteur prédéfinie [2].

L’étude de la servitude non altius tollendi nécessite une analyse de sa nature juridique (1), de ses modalités d’établissement (2), de sa durée et fin (3) et de la sanction de sa violation (4).

1 - Nature juridique : une servitude continue et non apparente

La servitude non altius tollendi est considérée par la doctrine et la jurisprudence comme une servitude continue et non apparente.

La servitude continue est définie par l’article 688 du Code civil qui précise que

« les servitudes continues sont celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce ».

En effet, la servitude non altius tollendi, consistant en une interdiction se surélever jusqu’à une certaine hauteur, n’a pas besoin de l’intervention de l’homme pour sa mise en œuvre. La seule existence du titre de servitude suffit à la caractériser sans que le fonds servant ait à mettre en place une quelconque installation ou réaménagement au profit du fonds dominant.

S’agissant de la servitude non apparente, elle est définie par l’article 689 du Code civil, lequel précise que

« Les servitudes non apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée ».

Dès lors, la servitude non altius tollendi remplit la condition d’une servitude non apparente dans la mesure où son existence ne peut pas être matérialisée par des signes extérieurs. L’interdiction de dépasser une certaine hauteur lors de la construction sur un fonds n’est pas matériellement perceptible par la simple vue du fonds servant, ce qui permet de remplir le critère d’une servitude non apparente.

L’analyse de ces deux articles permet de constater que la servitude non altius tollendi constitue une servitude continue et non apparente.

Ainsi, le caractère de servitude continue et non-apparente a été confirmé par la Cour de cassation qui a jugé, dans son arrêt du 22 novembre 1995, que « la servitude de prospect et la servitude "non altius tollendi" constituent, l’une et l’autre, des servitudes non apparentes et continues ; qu’il était donc nécessaire que leur existence fût rendue vraisemblable par un titre » [3].

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a également retenu la même catégorisation de la servitude non altius tollendi en considérant que « une servitude "non altius tollendi" est une servitude continue non apparente qui, en application de l’article 691 du Code civil, ne peut s’établir que par titre » [4].

La Cour d’appel de Besançon a également retenu, dans sa décision du 15 octobre 2008, le caractère continu et non apparent de la servitude non altius tollendi :

« Attendu que la servitude non altius tollendi et non aedificandi grevant le fonds propriété de la SCI le Cerneux, au profit du fonds propriété de la SARL Damia, constitue une servitude continue et non apparente » [5].

Il résulte ainsi de ces éléments textuels et jurisprudentiels que le régime juridique qui sera appliqué à la servitude non altius tollendi est celui d’une servitude continue et non-apparente.

2 - Les modalités d’établissement de la servitude non altius tollendi

Puisque la servitude non altius tollendi est une servitude continue et non apparente, son établissement ne peut donc s’effectuer que par titre si l’on se réfère à l’article 691 du Code civil qui règle les modes d’acquisition des servitudes.

Aux termes de cette disposition :

« Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titres.
La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir, sans cependant qu’on puisse attaquer aujourd’hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays où elles pouvaient s’acquérir de cette manière ».

Pour mémoire, la Cour de cassation a rappelé, dans son arrêt du 22 novembre 1995 que la servitude non altius tollendi, en raison de son caractère de servitude continue et non apparente, ne peut s’établir que par un titre [6].

La Cour d’appel de Paris a également abordé dans le même sens en rappelant, dans son arrêt du 11 février 2022, que l’obtention d’une servitude non altius tollendi ne peut être faite que par titre :

« Aux termes de l’article 691 du Code civil, les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’établir que par titre.
La servitude "non altius tollendi" qui est une servitude non apparente ne peut donc s’établir que par titre » [7].

Dans son arrêt du 14 septembre 2017, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a rappelé les modalités d’obtention de la servitude non altius tollendi qui ne peuvent se matérialiser que par un titre :

« Selon l’article 637 du Code civil, une servitude est une charge imposée sur un héritage par l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire.
Une servitude non altius tollendi est une servitude continue non apparente qui, en application de l’article 691 du Code civil, ne peut s’établir que par titre » [8].

Par conséquent, l’obtention d’un titre est nécessaire pour l’établissement d’une servitude non altius tollendi.

Les exigences légales et jurisprudentielles sur les modes d’établissement de la servitude non altius tollendi ont pour conséquence de l’exclure du champ d’application de la servitude par destination du père de famille.

En effet, aux termes de l’article 693 du Code civil,

« Il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude ».

Toutefois, les servitudes continues et non apparentes, comme la servitude non altius tollendi, n’obéissent pas à cette automaticité appliquée à la servitude par destination du père de famille. À cet égard, l’article 692 du Code civil précise que

« La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes ».

Or, la servitude non altius tollendi, qui est considérée par la jurisprudence comme étant une servitude non apparente, n’entre pas dans le champ d’application de l’article 692 précité, lequel vise exclusivement les servitudes continues et apparentes.

Cette question a été réglée par la Cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 1988, dans lequel elle a exclu la transmission par destination du père de famille de la servitude non altius tollendi :

« s’il est vrai que la destination du père de famille vaut titre à l’égard d’une servitude continue et apparente telle que la vue d’une terrasse, seules les servitudes apparentes sont susceptibles d’être établies par destination du père de famille ; qu’il s’ensuit que les servitudes qui ne se révèlent par aucun signe apparent telles que la servitude non aedificandi ou la servitude non altius tollendi sont exclues du domaine d’application des articles 692 à 694 du Code civil, même comme c’est le cas si elles découlent indirectement d’une servitude apparente » [9].

Il en résulte que seul le titre est susceptible de permettre l’établissement d’une servitude non altius tollendi. Ce titre résulte d’une convention entre les propriétaires des deux fonds concernés par la servitude et par laquelle le propriétaire du fonds servant accepte d’accorder aux fonds dominant une servitude non altius tollendi à titre perpétuel avec une limite bien précisée [10]. Une fois le titre constitué par une convention, la servitude continue à se transmettre aux futurs propriétaires du fonds concerné par l’obligation [11].

Toutefois, pour qu’une convention de servitude soit opposable au propriétaire du fonds servant, il faut qu’elle fasse l’objet d’une publicité au service de la publicité foncière. Il faut également que l’acte de propriété du fonds servant fasse mention de l’existence d’une servitude [12]. La seule référence, dans l’acte de propriété du fonds dominant, de l’existence d’une servitude, ne suffit pas à rendre la servitude opposable au fonds grevé. Seule la référence de la servitude dans l’acte de propriété du fonds soumis permet de constater l’existence d’une servitude. A cet égard, l’article 695 du Code civil dispose que

« Le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi ».

3 - La durée et la fin de la servitude non altius tollendi

Aux termes de l’article 705 du Code civil,

« toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main ».

Bien que la réunion des deux fonds ait pour conséquence de faire disparaître la servitude non altius tollendi, la Cour de cassation a rappelé, dans son arrêt du 17 avril 1996, que la servitude n’est pas éteinte lorsque le propriétaire du fonds servant procède à l’acquisition de la seule nue-propriété du fonds dominant [13].

Cependant, lorsque deux fonds issus d’un même fonds bénéficiant d’une servitude non altius tollendi, dont un des fonds a renoncé à son droit à la servitude, sont achetés par le même propriétaire, ce dernier continue à bénéficier de la servitude dont jouissait un des fonds n’y ayant pas renoncé [14].

Par ailleurs, dans l’hypothèse où les deux fonds ne sont pas réunis dans la même main, le moment d’extinction de la servitude non altius tollendi est régi par l’article 706 du Code civil aux termes duquel « La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans ».

Il résulte de cette disposition que le non usage d’une servitude pendant une durée de trente ans a pour conséquence de mener à son extinction.

Concernant la date de début de ce délai d’extinction de trente ans, l’article 707 dispose que « Les trente ans commencent à courir, selon les diverses espèces de servitudes, ou du jour où l’on a cessé d’en jouir, lorsqu’il s’agit de servitudes discontinues, ou du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude, lorsqu’il s’agit de servitudes continues ».

Dans son arrêt du 16 décembre 1970, la Cour de cassation a rappelé qu’une servitude continue, comme la servitude non aedificandi « est éteinte par le non-usage pendant trente ans, à compter du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude, spécialement à partir du commencement des travaux effectués au mépris de cette servitude » [15].

Bien que cette jurisprudence concerne la servitude non aedificandi, il convient de rappeler qu’elle était également relative à une servitude continue, comme la servitude non altius tollendi, dont le régime juridique d’extinction est le même que celui de la servitude non aedificandi.

Ainsi, à propos de la servitude non altius tollendi, la Cour de cassation a, dans son arrêt du 28 janvier 2004, retenu son extinction pour non usage trentenaire de la servitude en raison de l’absence de réaction des titulaires du droit pendant un délai excédant trente ans :

« Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que les époux Y... avaient édifié, à date incertaine mais depuis plus de trente ans au jour de l’introduction de l’instance, un garage à toit-terrasse ayant entraîné une destruction et une reconstruction du mur mitoyen avec surélévation, la cour d’appel a justement déduit de l’absence de réaction à l’époque et de la passivité prolongée du titulaire de la servitude, dont il ressortait de ses constatations qu’elles couvraient une période excédant le délai de la prescription extinctive de cette servitude, la volonté tacite de celui-ci de renoncer à son droit et, par ces seuls motifs, a légalement justifié sa décision de ce chef » [16].

Toutefois, le propriétaire du fonds servant, qui décide d’édifier des constructions en hauteur en violation de la servitude non altius tollendi, doit prouver que la construction existe depuis plus de trente avant sa contestation par les propriétaires du fonds dominant. À défaut d’apporter une telle preuve, la servitude non altius tollendi sera considérée comme non éteinte [17].

Même lorsque le propriétaire du fonds dominant ne conteste pas les surélévations en violation de la servitude non altius tollendi, en l’absence d’un commencement de preuve par écrit, il ne peut être réputé y avoir renoncé avant l’expiration du délai de prescription de trente ans. Ainsi, une absence de contestation pendant 27 ans ne vaut pas renonciation à la servitude [18].

Lorsque plusieurs propriétaires sont bénéficiaires de la servitude non altius tollendi, l’extinction de cette dernière ne sera acquise que quand il est démontré que tous les propriétaires y ont renoncé. La renonciation de seulement quelques bénéficiaires ne suffit pas à éteindre la servitude. Dans sa décision du 23 novembre 2022, la Cour de cassation a refusé d’admettre l’extinction trentenaire d’une servitude non altius tollendi en fondant sa décision sur le fait « qu’il n’était pas démontré que la totalité des colotis n’avaient pas fait usage de la servitude non altius tollendi pendant trente ans » [19].

Ainsi, la servitude non altius tollendi étant une servitude continue, le délai d’extinction des trente ans commence à partir de l’accomplissement de l’acte contraire à la servitude. Il s’agit du jour où le propriétaire du fonds grevé de la servitude a décidé d’enfreindre ses obligations en décidant de surélever sa construction en dehors de la limite autorisée.

4 - La sanction de la violation de la servitude non altius tollendi

La sanction de la violation de la servitude non altius tollendi n’a pas été expressément désignée par le Code civil. Toutefois, la sanction appliquée par la jurisprudence de la Cour de cassation est la démolition de la construction. Cette solution découle d’une interprétation de l’article 701 du Code civil aux termes duquel :

« Le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus incommode.
Ainsi, il ne peut changer l’état des lieux, ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée.
Mais cependant, si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser ».

Sur la base de cette disposition, la Cour de cassation a ordonné la démolition d’une construction dans son arrêt du 4 octobre 1989 dans lequel elle considère :

« Attendu que, pour rejeter la demande de M. X... en démolition de la partie d’une construction édifiée par les époux Y... en contravention à une servitude non altius tollendi et accorder des dommages-intérêts à titre de substitution, l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 avril 1987) énonce qu’en pareille situation, le juge a le choix d’ordonner la destruction ou d’allouer des dommages-intérêts ; Qu’en statuant ainsi, alors que la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé, la cour d’appel a violé le texte susvisé » [20].

Il résulte de cette jurisprudence que la démolition de la construction est l’unique alternative en cas de violation d’une servitude non altius tollendi et que le choix des dommages et intérêts à la place de la démolition a été exclu par la Cour de cassation.

La démolition de la construction sera ordonnée même lorsque la violation de la servitude non altius tollendi est insignifiante par une très faible hauteur de dépassement [21].

Par ailleurs, le propriétaire du fonds dominant peut demander au tribunal la démolition de la construction édifiée en violation de la servitude non altius tollendi sans avoir besoin de justifier d’un quelconque préjudice que l’ouvrage lui aurait causé.

C’est le sens de la décision de la Cour de cassation du 31 janvier 1995 :

« Attendu que la démolition étant la sanction d’un droit réel transgressé, la cour d’appel a ordonné, à bon droit, sans que le propriétaire du fonds dominant ait à justifier d’un préjudice, la démolition de la partie de la construction édifiée par la société Investissements en contravention à une servitude non altius tollendi » [22].

De surcroit, la contestation de la violation d’une servitude non altius tollendi n’est pas soumise au régime des actions possessoires prévues par les anciens articles 2282 et 2283 du Code civil relatifs à la protection du possessoire. À cet égard, la Cour de cassation a rappelé, dans son arrêt du 15 janvier 1997, que la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé et que la juridiction n’était pas saisie d’une action possessoire en cas d’action visant la protection d’une servitude non altius tollendi [23].

Article initialement publié sur le Village de la Justice.

Notes :