Le notaire et l’acte authentique : des sources de sécurité dans la guerre économique (Partie 1)

Notariat, foi publique et besoin de sécurité juridique des acteurs économiques

Le contexte de globalisation, dont le Marché Total est la manifestation économique néo-libérale la plus significative, n’épargne pas les systèmes juridiques soumis à une concurrence normative à l’origine d’un véritable marché des Droits. Les liens entre les grands courants de l’économie mondiale et l’orientation des règles juridiques sont de plus en plus ténus. Le droit international privé prend une part certaine dans ce rapprochement.

C’est sur le fondement de la sécurité juridique, en Italie médiévale, qu’ont éclos les notions de juridiction gracieuse et de notariat public, fondatrices du concept d’authenticité et du statut de notaire en tant qu’officier public. En effet, dans une période d’expansion économique et de multiplication des échanges, pour répondre au besoin de constitution de preuve et de conservation des documents, les acteurs privés ont été amenés à considérer que la meilleure manière de garantir définitivement et incontestablement leurs transactions, était de soumettre volontairement leurs conventions à un tiers qui puisse authentifier, de manière préventive, l’existence, le contenu et la légalité de ces conventions par l’apposition d’un sceau « authentique ».

Ceci consacrera l’avènement du notariat public dont les actes de juridiction volontaire feront pleine foi grâce à la doctrine médiévale, formant ainsi l’acte authentique comme « l’acte émanant d’une autorité publique qui a pour effet d’être doté de la foi publique », dont fait partie l’acte notarié, ayant force probante et caractère exécutoire. L’activité internationale et l’institution notariale seraient donc liées par le même désir de sécurité juridique des acteurs économiques traversant les frontières, ce qui est toujours le cas comme l’ont rappelé les notaires dans le rapport du 115e Congrès [1].

L’authenticité comme force intrinsèque [2]

L’acte authentique est « … celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi » tel que défini par l’article 1369, alinéa premier du Code civil. C’est avant tout un écrit [3] et plus encore, « l’acte instrumentaire, dressé, vérifié et conservé par l’autorité publique » selon Laurent Aynès [4].

Mais en vérité, c’est avant tout un processus d’authentification de l’acte qui se réalise par l’homme, en tant qu’officier public légalement investi par l’autorité publique d’un pouvoir d’authentification, dans un périmètre géographique et matériel défini, qui dresse et reçoit, sous sa responsabilité, l’acte dans le respect de solennités destinées à en garantir la fiabilité [5] ; ce processus d’authentification aboutissant à l’acte authentique.

Les avantages de l’acte authentique sont les suivantes [6] :

1. C’est une œuvre intellectuelle créée [7] par l’autorité publique s’exprimant via un officier public [8], délégataire d’une mission de service public (obligation absolue d’instrumenter, principe d’un tarif uniforme, maillage territorial, conservation des actes) qui est une personne ayant reçu de la Puissance publique elle-même, le pouvoir d’authentifier les actes, et qui agit ainsi au nom de cette autorité publique ;
2. L’officier public est garant de la véracité et de l’exactitude des énonciations qu’il contient et qui le dote de la pleine foi publique. Le devoir de vérification concerne tant les faits relatés dans l’acte (qu’il a pu constater personnellement par ses investigations, sauf si cela échappe à ses compétences) que le contrôle de la légalité de l’acte instrumenté ;
3. Il est conservé en original par tous les officiers publics, par exemple le notaire qui, conformément à l’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 1945, doit garder la minute de tous les actes qu’il reçoit afin, entre autres, de pouvoir en délivrer copie aux parties ou à leurs ayants droits, et ce pendant la durée d’usage de 75 ans.

L’acte authentique, le chêne dans la forêt numérique

L’acte authentique, institution ancestrale, s’est déjà modernisé en s’adaptant à la vague numérique depuis la loi du 13 mars 2000 et conformément à l’article 1367 du Code civil. L’authenticité est conférée par la signature électronique au moyen d’un système garantissant la confidentialité et l’intégrité du contenu de l’acte, de telle sorte que l’instrumentation ne diffère pas du support papier.
La signature des parties est physiquement réalisée sur tablette numérique alors que celle du notaire est apposée après identification de ce dernier au moyen d’une clé cryptée et sécurisée [9].
Aujourd’hui l’acte authentique électronique peut être signé à distance (AAED) [10] entre deux notaires, en présence des signataires chez un seul d’entre eux ou au moyen de procuration authentique (acte avec comparution à distance du signataire) ou de procuration électronique sous seing privé.
En conclusion, une grande partie des actes rédigés par les notaires est susceptible d’être signé de manière dématérialisée, et sa conservation se fait immédiatement au Minutier central électronique des notaires (MICEN).

À l’heure de l’accélération digitale, au sein d’une société liquide, selon le concept de Zygmunt Baumann, dominée par la superficialité des réseaux sociaux et le caractère éphémère des liens sociaux, il est nécessaire d’identifier les chênes qui consolideront les relations sociales. Antoine de Saint-Exupéry ne disait-il pas : « il faut autour de soi, pour exister, des réalités qui durent [11] » ?

À l’ère du numérique où les migrations d’un système à l’autre fragilisent voire font disparaître notre patrimoine documentaire, l’acte authentique apparaît comme une solution de sécurité à exploiter sachant les actes sous signature privée papier ou numérique à la merci d’une disparition pure et simple. En conservant les actes qu’il reçoit, le notaire frappe d’intemporalité son action de rédacteur et de conservateur : donation, contrat de mariage, vente d’immeuble au sens de la publicité foncière [12].

L’acte authentique a une force probante attrayante…

…à une époque où la mauvaise qualité des éléments numériques produits à titre de preuve font perdre des procès aux acteurs économiques [13] :

• L’acte authentique a une autorité probatoire supérieure à l’acte sous signature privée : cette force probante, entre les parties et à l’égard des tiers, repose sur la confiance placée en la parole de l’officier public, délégataire de la puissance publique, qui elle-même trouve sa source dans les obligations professionnelles drastiques auxquelles cette profession est astreinte et dans les conditions d’accès strictes à de telles fonctions. La gravité des sanctions encourues pour faux en écriture publique, seule manière de contester la foi inébranlable de l’acte authentique, suffit à justifier une pleine confiance dans la sincérité des déclarations de l’officier public. En outre, il engage sa responsabilité civile professionnelle sous l’angle délictuel (et non contractuel) ce qui constitue un gage de sécurité juridique pour le citoyen client et usager d’un service public, « contrepartie nécessaire à la confiance exceptionnelle que la loi attache à ses écrits ».

• L’acte authentique est incontestable en raison des vérifications réalisées par l’officier public concernant la légalité de l’acte qu’il instrumente [14]. Le notaire vérifie en amont la régularité au fond de l’acte qu’il dresse. Il est en effet interdit à l’officier public de recevoir des actes manifestement illicites ou qui seraient passés en fraude des droits des tiers, le notaire devant s’assurer de la validité intrinsèque de l’acte mais également de son efficacité impliquant de sa part des investigations profondes sur les circonstances de fait ou de droit qui pourraient empêcher l’acte instrumenté de remplir pleinement son but. Ne pourrait-il pas être un moyen de lutter contre la corruption et la fraude ?

• L’acte authentique a une date certaine qui ne peut pas être contestée . Cet avantage évident qui constate de manière probante que l’acte a été reçu à une date précise, est un élément de sécurité juridique puisque, sauf procédure de faux en écriture publique, elle ne peut être contredite. L’acte authentique possède une supériorité capitale sur l’acte sous signature privée en matière probatoire, qui se traduit par le fait que ce dernier, déposé au rang des minutes d’un notaire, acquerra date certaine. En matière d’opposabilité aux tiers, seul l’acte authentique permet une datation certaine et donc une efficacité à leur égard ;

• L’acte authentique a une force exécutoire essentielle qui permet au créancier d’une obligation de diligenter les mesures conservatoires ou les mesures d’exécution forcée à l’égard des biens d’un débiteur, sans recours préalable à un juge. En effet, l’acte authentique est l’égal d’un jugement puisqu’il est un titre exécutoire en vertu de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution. Cette force exécutoire de l’acte authentique évite une procédure longue, coûteuse d’avoir à faire reconnaître la créance par un juge avant de pouvoir la recouvrer car il préconstitue la preuve quasi irréfragable, par le titre, que la dette est réelle et existe à l’acte.

L’acte authentique, une sécurité enviée par des pays étrangers

Cette confiance dans l’acte authentique a permis de justifier son recours comme levier à l’activité permettant par exemple, de garantir efficacement les établissements bancaires et ainsi favoriser le crédit. À l’international, le principe est la présomption de validité de l’acte notarié dans le pays où il doit s’exécuter (sous réserve de l’équivalence dans le système juridique d’accueil).

De facto, les pays de droit civil ne posent généralement pas de problème, au contraire des pays de Common law qui n’ont pas de notaire au sens du droit latin. Selon le rapport du 115e Congrès des Notaires [15], la méthode combinant le solicitor  [16] et le notary public  [17] (pour réaliser l’œuvre qu’une seule et même personne accomplit en France), peut équivaloir à la réception d’un acte authentique par un notaire français sans en être un malgré tout, ce qui diminue sa valeur juridique donc augmente les possibilités de recours.

En Europe, la Cour européenne des droits de l’Homme a reconnu pleinement la force exécutoire des actes authentiques [18] dressés par notaire aux termes d’un arrêt Estima Jorge c/ Portugal du 21 avril 1998. Le principe en droit européen est celui de la confiance entre les États membres de l’Union Européenne et fonde la circulation de l’acte authentique.

Différents Règlements [19] sont venus faciliter le recouvrement de créances sur le territoire d’un autre état membre, dont le Règlement CE 805/2004 du 21 avril 2004 portant création du titre exécutoire européen (TEE) pour les créances incontestées (créance pécuniaire, liquide et exigible, reconnu par le débiteur dans un acte authentique) avec suppression totale de l’exequatur. Dans la mesure où l’acte authentique est certifié par l’autorité compétente (article 509-3 du Code de procédure civile), il est pleinement exécutoire en Europe. Si toutes les conditions sont réunies, un acte notarié certifié TEE dans son pays membre est reconnu et exécuté dans les autres états membres sans que soit nécessaire une déclaration de sa force exécutoire, ni que sa reconnaissance puisse être contestée.

Lire la suite (Partie 2) : « Le notaire, agent régulateur force de proposition et de sécurité »

Notes :