Le notaire et l’acte authentique : des sources de sécurité dans la guerre économique (Partie 2)

La crise des subprimes aux États-Unis en 2008 a montré qu’elle était due principalement à l’absence d’un rédacteur impartial et indépendant qui opère en amont les vérifications sur la régularité et la légalité de l’opération projetée, notamment en matière immobilière et de contrôles ex ante des prêts hypothécaires [2].

Si la France a été en partie épargnée par cette crise, c’est parce que l’ordre juridique français, donne au notaire un rôle de stabilisateur et régulateur du marché immobilier avec le monopôle de la publicité foncière [3] , couplé à un rôle de garant de l’efficacité des suretés réelles prises au profit des établissements bancaires, alors qu’il est jugé inefficace par Doing Business. L’économiste américain Robert J. Shiller propose le recours systématique au notaire en matière de propriété immobilière et de prêt hypothécaire, regrettant l’absence aux États-Unis d’un tel officier public qui protégerait, comme en droit continental, le citoyen en amont [4].

L’utilité de l’acte authentique notarié ne peut-elle pas être transcendée au-delà de l’ordre juridique français ? La France, comme tous les pays de droit latin, jouit, avec le notaire, d’une profession du droit qui doit lui permettre de s’affirmer dans la « Guerre des Droits » comme une place juridique forte et attractive. Celui-ci est un protecteur de l’existence des droits et un régulateur de l’économie puisqu’il minimise les coûts de transaction (tiers impartial), réduit le coût des contentieux pour les parties et pour l’État en évitant de solliciter les services de la justice, et sécurise les informations transmises aux tiers.

Le notariat est le corps d’experts idoines permettant la régulation

Le notariat fabrique de l’incontestabilité, de la stabilité et son rôle social peut contribuer à l’harmonisation des droits internationaux. En cela, le notaire serait un agent régulateur des marchés comme l’indique Marie-Anne Frison-Roche quand elle parle de l’acte authentique comme un « acte de marché » [5], qui a une valeur marchande en lui-même et qui circule sur un marché.

En effet, l’acte authentique doit être considéré comme un artefact qui produit une réalité normative incontestable (l’acte authentique comme « anti-preuve » qui rend incontestable le negotium), source de sécurité juridique parfaite. Le marché se nourrit de cette sécurité car les marchands diminuent ainsi leurs couts de transaction et notamment le risque d’incertitude. Il en est de même pour l’acte authentique notarié, quand il revêt le formalisme du titre exécutoire européen [6]. Dans les échanges internationaux, l’acte authentique fait figure de garantie en soi pour les acteurs économiques privés.

Comparativement le système de Common law est extrêmement vulnérable puisqu’aucun contrôle préalable n’est réalisé en matière de transaction devant faire l’objet de publication à un registre (foncier, commerce, état-civil) avec un grand risque de fraudes de toute nature (usurpation d’identité de personne physique ou morale, sur les biens immobiliers) [7]. Ce système lacunaire se traduit par un taux de judiciarisation des conventions de 1 pour 3 en pays de Common law, alors qu’il est en France de 1 pour 1070 [8].

À retenir :

• Le notaire est un agent régulateur des marchés ;
• L’acte authentique est un artefact qui produit une réalité normative incontestable ;
• Son incontestabilité permet de réduire les coûts de la justice ;
• Il devrait être plus systématiquement utilisé pour les transactions internationales en tant qu’élément de sécurité pour les entreprises et en tant qu’arme de souveraineté permettant d’assurer la sécurité économique de la Nation.

Le notaire et l’acte authentique : des remparts contre les stratégies judiciaires

Il est constaté depuis quelques années un mouvement croissant de stratégies judiciaires avec le procès comme point de bascule des relations contractuelles ou concurrentielles, aboutissant à un forum shopping des juridictions. Didier Danet dit que « à notre sens, l’intelligence juridique possède un centre de gravité naturel qui est le procès, moment de vérité où les choix effectués sur le terrain de la stratégie juridique vont être soumis à l’épreuve d’une instance judiciaire en étant soumis à une procédure contradictoire qui sera tranchée par une autorité disposant de la jurisdicio (pouvoir de dire le Droit) et de l’imperium (pouvoir d’imposer la solution). [9] ».

Ceci n’est pas démenti par le développement des modes alternatifs de règlements des litiges (MARD) comme l’arbitrage, la médiation ou la conciliation, avec une volonté de développer une justice négociée d’inspiration de Common law pour désengorger les tribunaux. Mais en réalité, ce système n’est en rien une nouveauté, puisque le notaire est le premier magistrat amiable des citoyens, notamment en matière contractuelle quand ceux-ci souhaitent faire constater volontairement leurs accords, mais aussi en les anticipant dans le cadre de conflit en germe. En sa qualité de rédacteur et conseiller impartial, il est le seul et unique professionnel du droit en mesure de prévenir les litiges. En effet, le notaire est le «  magistrat de l’amiable  » [10] .

La justice amiable est au cœur des enjeux juridiques et la réforme du droit des contrats du 10 février 2016 a confirmé cette perspective, certes, en confiant plus de pouvoir d’appréciation souveraine du juge dans les contrats, mais aussi en favorisant la résolution amiable des conflits. Le Professeur Mustapha Mekki appelle le notariat à « s’emparer de la médiation [11] » et aujourd’hui le notaire est parfaitement compétent pour trancher les litiges entre particuliers (droit de la famille, droit immobilier) mais aussi entre entreprises (droit des affaires, droit commercial).

Le rayonnement de la France passe par la promotion du notaire comme juge de l’amiable et médiateur, dont l’acte authentique confèrera force exécutoire, comme un jugement, aux conciliations réalisées. La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 dite pour la confiance dans l’institution judiciaire, a ajouté à l’article L.111-3 du code des procédures civiles d’exécution l’alinéa suivant : « 7° Les transactions et les actes constatant un accord issu d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, lorsqu’ils sont contresignés par les avocats de chacune des parties et revêtus de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente. » Si cet apport doit être vu comme positif, il ne doit pas créer une confusion sur la valeur probante et exécutoire des différents actes, ou sur le recours aux seuls avocats.

À retenir :
Le rayonnement de la France passe par la promotion :

• Du notaire comme juge de l’amiable et médiateur ;
• De l’acte authentique comme acte de sécurité juridique.

L’acte authentique, bouclier de protection des fleurons nationaux

De la même manière que le notaire contrôle l’intérêt de la famille dans le cadre d’un changement de régime matrimonial, ne pourrait-il pas contrôler la légalité d’une cession d’une entreprise française stratégique, dans un rôle prospectif ambitieux ?

Le notaire pourrait être un moyen de protection des intérêts nationaux en contrôlant la légalité d’une cession d’une entreprise française stratégique en conformité avec les articles L. 151-3 et R. 151-3 du Code monétaire et financier (CMF). Cela nécessiterait l’ambition audacieuse d’imposer la forme authentique ad validitatem à la cession totale ou partielle d’actifs ou de tout ou partie de titres (parts, actions), ainsi qu’aux opérations sur capital de société (augmentation et réduction de capital) des entreprises dont l’activité relève de l’article R. 151-3 du CMF.

Un tel recours permettrait un contrôle de la légalité de l’opération par un officier public dans la mesure où les intérêts nationaux sont concernés. Le notaire garantirait ainsi à l’État que les cessions de nos fleurons sont réalisées dans le respect des solennités requises, instituant un contrôle direct de l’État via son délégataire de l’autorité publique.

L’acte authentique couplé à la blockchain, une arme pour l’international ?

Le notaire opère la vérification de la véracité et de la légalité du negotium (c’est-à-dire des négociations), qui échappe totalement à la blockchain qui est un algorithme permettant d’échanger de manière sécurisée de la valeur, s’apparentant à une forme de registre informatique inviolable. Cette dernière, vue comme concurrente, ne vient en fait que reproduire ce que le notaire a déjà authentifié aux termes de son acte, et ce de manière fiable.

Dans la mesure où les actes notariés sont majoritairement dématérialisés, l’instrument juridique couplé à la technologie numérique pourrait revêtir des intérêts juridiques et stratégiques importants comme :

• La possibilité de délivrer des copies électroniques authentiques avec une blockchain privée ;
• Une capacité de stockage illimitée pour des actes de plus en plus complets et complexes ;
• La sécurisation (puis à terme leur suppression ?) des data room lors des projets conséquents avec certification de la remise des pièces préalables aux parties.

Marie-Anne Frison-Roche [12] parle de la blockchain comme d’une technologie qui doit être mise à sa juste place à savoir conserver et dupliquer les actes que le notaire a établi. Partant de là, il est permis d’imaginer que l’acte authentique couplé à la blockchain puisse permettre de créer des registres sécurisés internationaux des transactions notamment avec les projets « La Blockchain Notariale » et « Le Registre » [13].

À retenir :
Promouvoir le droit continental passe par la promotion d’instruments protecteurs des acteurs économiques privés, garants de la sécurité juridique et donc de la sécurité économique tel que l’acte authentique notarié dont le recours plus systématique offrirait rayonnement à la profession mais surtout à la France.

Notes :