Quand l’évolution des couples renforce la place du droit

Le couple : « une histoire de deux personnes, et non plus une histoire de famille. »

Parmi les nombreuses évolutions sociétales que nous avons connues, celle de la famille est l’une des plus importantes. Lors de la soirée Notaire Evolution organisée par la Chambre des Notaires de Paris le 28 novembre dernier, Brice Teinturier, directeur général délégué d’Ipsos France, a ainsi décrit une famille qui reste « un lieu privilégié », avec une « montée en puissance des liens affectifs », mais qui s’avèrent « plus fragmentés ». Différents modèles familiaux se juxtaposent. Ce phénomène est fondé sur un « mouvement d’individualisation » : la famille se décompose, se recompose, au rythme des décisions individuelles du couple et non plus dans une logique familiale plus collective.

Ces dernières décennies, le modèle du couple s’est transformé. C’est face à ce constat que Pierre Dauptain, notaire à Cachan, a publié il y a deux ans aux éditions L’Harmattan un essai intitulé 50 ans de mariage : réflexions d’un notaire sur l’évolution du couple ces cinquante dernières années [1]. Pour lui, « l’évolution la plus remarquable est le phénomène de démariage, selon l’expression d’Irène Théry. Il y a 50 ans, le couple ne se concevait que dans le cadre d’un mariage. Un couple allait se fiancer, se marier, allait alors vivre ensemble, puis avoir des enfants et acheter son domicile. Aujourd’hui, cet ordre est presque inversé. Le couple et le mariage sont deux notions complètement différentes. Le mariage n’arrive qu’en bout de parcours, après des années de vie à deux, un passage éventuellement par un Pacs, des enfants nés et des biens acquis avant le mariage. » Cet inversement s’explique justement par ce mouvement d’individualisation. Alors qu’un couple était d’abord l’union de deux familles, présentes à chaque étape de sa construction, il se limite aujourd’hui aux deux personnes concernées. La famille, dans sa notion élargie, n’est plus qu’en arrière-plan. « Il y a 50 ans, la famille surveillait sérieusement l’aspect patrimonial de l’union. L’immutabilité du régime matrimonial, qui a pris fin en 1965, était justement liée au caractère pacte de famille : il ne fallait pas que les époux puissent le défaire seuls, alors qu’il avait été mûrement réfléchi en amont. Aujourd’hui, les couples sont plus responsables. Le Pacs est tout à fait symbolique de la société actuelle : c’est une histoire entre deux personnes, et non plus une histoire de famille. »

La famille qui entoure le couple occupe plutôt un rôle de soutien, notamment lorsque celui-ci souhaite accéder à la propriété. Cette question est d’ailleurs centrale pour les couples d’aujourd’hui, selon Pierre Dauptain : « Cette difficulté à entrer dans le monde des propriétaires est à l’origine de nombreux couples. Parce qu’acheter seul devient quasi impossible aujourd’hui avec un seul salaire, on va se mettre en couple pour acheter à deux, comme on a commencé quelques années avant à se mettre en colocation pour accéder à la location. Cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’amour entre les membres du couple, mais que la part de mutualisation de leurs moyens est prépondérante aujourd’hui. Cela dénote aussi la complexité de ces couples, et en explique peut-être une certaine fragilité. »

La diversification des modèles familiaux est également issue des avancées sociétales récentes, avec la loi du 17 mai 2017 sur le mariage pour tous. En permettant aux couples homosexuels de se marier, le législateur a accordé une reconnaissance juridique à des situations familiales de fait, ce qui, pour Anne-Marie Gruel, notaire à Neuilly-sur-Seine, a donné lieu à « quelques évolutions dans notre pratique professionnelle. Elles sont axées sur le statut de l’enfant issu d’un couple homosexuel. Avec le mariage pour tous, de plus en plus de couple de même sexe souhaitent se marier afin de donner au deuxième conjoint un statut vis à vis du ou de leurs enfants. Aujourd’hui l’adoption leur est possible grâce à l’adoption de l’enfant du conjoint. Ce qui a donc fondamentalement changé ce sont les droits accordés au conjoint vis-à-vis de l’enfant. Les deux membres du couple peuvent avoir les mêmes droits, une légitimité juridique. » Car si la déconstruction du schéma conjugal classique aurait pu supposer un recul du droit, on constate finalement le phénomène contraire. La complexité des relations actuelles amène les couples à se pencher plus attentivement sur les outils juridiques à leur disposition.

Un besoin de protection… donc de droit

Les justiciables conservent en effet un besoin de sécurité. Comme l’explique Vincent Chauveau, notaire à Nantes, « en droit de la famille, les questions qui nous sont posées marquent une grande préoccupation : la protection. Protéger son conjoint, ses enfants, se protéger de la ponction fiscale en succession, se protéger de soi-même en cas de perte de capacité, se protéger de son futur ex conjoint en cas de divorce… » Les couples s’informent, s’interrogent, afin d’adopter la solution juridique la plus adéquate pour le présent, et l’avenir. « Pacs ou mariage ? Quelle est la bonne solution ? » ; « J’ai un enfant d’une première union, comment protéger mon nouveau conjoint sans déshériter mon enfant ? » ; « Je veux divorcer. J’ai entendu que tout se passait chez le notaire et qu’il n’y a plus de juge, c’est vrai ? » ; « Mon père perd la tête, comment gérer le quotidien ? » « J’ai 75 ans, je veux faire une donation à mes enfants ? » sont ainsi les questions les plus récurrentes que relève Vincent Chauveau dans sa pratique.
« Alors que pour les questions de fiscalité, nous percevons régulièrement des personnes qui essaient de s’affranchir du juridique, du point de vue familial, c’est tout le contraire, confirme Anne-Marie Gruel. Le juridique est pour eux une véritable sécurité. Même si parfois, certains souhaitent échapper au principe de la réserve héréditaire. C’est là ou notre conseil prend tout son sens et toute sa valeur. »

Cette protection est une nécessité de plus en plus intégrée par les couples. Ils ont ainsi conscience qu’ils ont besoin d’une sécurité juridique pour encadrer leur vie de couple et familiale. On peut y voir au moins deux explications. D’une part, la fragilité des couples et les séparations plus fréquentes confrontent plus souvent les individus à ce type de questionnement. « Même s’ils ont tous l’espoir de former des couples pérennes, ils voient autour d’eux des amis qui se séparent, et ils ont parfois eux-mêmes connus des séparations, par exemple au moment où ils souhaitent ou venaient d’acquérir un bien, confirme Pierre Dauptain. Au moment où ils souhaitent acquérir un bien ces couples vont être plus prudents, car souvent échaudés, ce qui permet d’aborder les questions avec plus de sérénité qu’auparavant. Ne serait-ce qu’il y a 25 ans, un couple non marié qui achetait un bien disait l’acquérir à parts égales, tout en sachant qu’en réalité l’un finançait plus que l’autre. Ce qui avant serait passé pour des comptes d’apothicaire, aujourd’hui est vécu avec plus de sérénité, un peu moins de romantisme et un peu plus de clairvoyance. »

Le recul du mariage n’a pas pour autant fait disparaître la nécessité du lien juridique entre les deux membres du couple. Preuve en est, le succès du Pacs : alors qu’il était un outil principalement destiné aux couples homosexuels, les couples hétérosexuels l’ont adopté. Car si le mariage reste le régime le plus protecteur, le Pacs apparaît comme moins « engageant », plus adapté aux mœurs actuelles, tout en créant un premier statut juridique au sein du couple, plus sécurisant que le concubinage. Autre exemple révélateur de ces préoccupations juridiques chez les couples : le contrat de mariage. Dans une précédente étude, l’Insee constatait déjà une augmentation du choix du régime matrimonial de la séparation des biens. Alors qu’il concernait 6,1% des couples en 1992, ils étaient 10% à l’adopter en 2010, soit une augmentation de 64%. « Du fait de l’inversion de l’ordre de construction, un couple va pratiquer la séparation des biens sans le savoir, souligne Pierre Dauptain. De ce fait, on arrive aujourd’hui à des couples qui, au moment où ils vont envisager de se marier, seront beaucoup plus réceptifs à un conseil de contrat de mariage de séparation de biens qu’ils ne pouvaient l’être auparavant. En adoptant la séparation de biens, ils ne changeront rien à leurs habitudes. L’existence d’enfants issus d’une précédente union, la présence d’un prêt personnel en cours de remboursement ou la perspective de peut-être un jour monter sa propre entreprise, à l’heure où l’auto-entreprenariat est promu, sont également des raisons qui expliquent que le régime de la séparation de biens puisse mieux correspondre à l’attente des futurs mariés. »

D’autre part, les justiciables ont aujourd’hui un plus grand accès aux informations juridiques, ce qui permet de les sensibiliser aux questions qui les concernent. « Les personnes que nous recevons sont de plus en plus informées, que ce soit par les médias web ou par tout autre moyen, explique Anne-Marie Gruel. Pourtant, de leur propre aveu, ils se sentent aussi de plus en plus noyés sous l’afflux d’une information de plus en plus dense, parfois incomplète voire fausse. Ce qui est très encourageant, c’est qu’ils sont de plus en plus nombreux à venir nous voir afin de s’assurer de leur compréhension, pour éviter les erreurs et s’assurer de protéger correctement leurs proches ou leurs projets. »

Le notaire conforté dans son rôle de « conseil de famille »

Face à des situations conjugales et familiales qui se complexifient, les couples ont en effet besoin de traducteurs pour déchiffrer les mécanismes juridiques qui entrent en jeu. Le notaire est alors le professionnel tout indiqué pour accompagner les couples dans cette recherche de protection. « Le rôle du notaire est de les accueillir, de les écouter, et de les conseiller, souligne Pierre Dauptain. Face à un jeune couple qui va acheter, le notaire va les prendre par la main pour justement prévenir les difficultés, pour bien définir leurs proportions d’acquisition, pour bien les éclairer sur les conséquences de cet achat au regard du risque d’un décès ou d’une séparation. Nous sommes obligés, alors que le couple est heureux dans son projet, d’être un peu rabat-joie, de casser le romantisme. En leur conseillant de définir les conséquences d’une séparation, nous rendons évidemment un service à notre clientèle. » Car le premier acte de protection est justement de passer par un professionnel qui saura déceler les problématiques juridiques cachées. « Le conseil est primordial, confirme Anne-Marie Gruel. Si une personne vient me voir pour faire une donation par exemple, je ne vais pas me contenter de faire l’acte de donation. Je vais la conseiller, l’interroger. Pourquoi veut-elle la faire ? Qu’en est-il des autres membres de la famille ? En fonction des réponses, il est alors possible que ce projet ne soit pas le plus intéressant, ni le plus souhaitable… C’est mon rôle de protéger mon interlocuteur. Cet acte l’engage aujourd’hui et aussi demain. Je dois donc le conseiller en conséquence. »

Mais les citoyens ont-ils conscience que le notaire est un conseiller privilégié ? Pour Vincent Chauveau, « les justiciables en droit de la famille ont le réflexe notaire. C’est une compétence reconnue. Il est depuis toujours le conseil de famille. Il est l’homme du secret et du conseil désintéressé. Cependant, ce réflexe mérite d’être anticipé, car il est souvent trop tard. Il est préférable de s’interroger sur la nécessité d’un contrat de mariage avant de se marier ou de divorcer. Souvent les couples mariés sous le régime de la communauté voudraient vivre comme s’ils étaient en séparation de biens. Et inversement, les couples mariés sous la séparation de biens constituent leur patrimoine sous un régime d’indivision comme s’ils étaient sous la communauté. Le contrat de mariage doit répondre aux attentes du couple. Mais je pense aux autres Français. Ceux qui n’ont jamais rencontré un notaire. Le notaire par son éclairage fait naitre des problèmes que les personnes n’avaient pas du tout envisagés. La méconnaissance du droit est à l’origine de nombreux conflits de famille. »

Le notaire doit donc continuer à mettre en avant cette spécialité, surtout lorsque le marché du droit – réel, même si certains professionnels n’aiment pas le qualificatif – se complexifie aussi, et devient de plus en plus concurrentiel. « C’est le droit de la famille qui m’a motivé à être notaire, même si au quotidien le droit immobilier prend une place majeure, explique Vincent Chauveau. Le droit de la famille doit être recentré dans le cœur de nos études. Chaque dossier chez un notaire, touche ce secteur. Seulement il nécessite du temps, le temps nécessaire de l’écoute avant celui du conseil. » Si la matière est omniprésente dans l’activité du notaire, il serait important de la mettre (encore) en avant pour réaffirmer la compétence de la profession dans ce domaine. D’abord, en participant à l’évolution du droit et qu’il réponde aux nouveaux besoins des justiciables – mission dont se charge notamment le Congrès des Notaires. Ensuite, la profession pourrait être aidée par le mouvement de déjudiciarisation qui touche le droit de la famille depuis quelques années.

Le mouvement de déjudiciarisation, un tremplin ?

Si la réforme de la procédure de divorce par consentement mutuel est la première référence lorsque l’on parle du mouvement de déjudiciarisation, celui-ci a pourtant été amorcé quelques années plus tôt : « Ce mouvement a commencé, il y a plus de dix ans maintenant, avec la déjudiciarisation partielle du changement de régime matrimonial qui, sans aucun doute, a été une bonne chose pour les couples, explique Pierre Dauptain. Les décisions de refus d’homologation étaient alors très rares et les délais pour obtenir un jugement de plus en plus longs dans certains tribunaux, ce qui entraînait le risque, quand la démarche avait été entreprise tardivement par le couple, qu’un décès surgisse avant l’homologation de l’acte. De plus, les époux comprenaient mal cette nécessité d’une autorisation judiciaire, tandis qu’un couple d’anciens concubins souhaitant régulariser sa situation en se mariant avait lui une liberté totale de décider de son régime matrimonial. »
Les affaires du couple sortent des tribunaux, et les rapports se contractualisent. Une autre illustration récente concerne le Pacs, qui depuis le 1er novembre a été transféré à l’officier d’état civil de la mairie, suite à la loi de modernisation de la Justice du XXIème siècle. La médiation, comme mode de règlement alternatif des conflits, est également mise en avant. Et cette trajectoire semble être apprécié des justiciables, comme l’explique Jean-François Humbert, dans une interview accordée au Journal du Dimanche [2], au sujet du divorce sans juge : « Le nouveau dispositif a eu un peu de mal au tout début, les époux préférant rester sur une procédure judiciaire. L’année 2018 montrera le succès de cette réforme, qui rencontre une forme d’adhésion : aller voir le juge quand on s’entend sur tout ne paraît plus légitime. »

Dans cette politique visant à désengorger les tribunaux, le notaire joue un rôle important. Qu’il ait un rôle principal ou secondaire, sa position d’officier public ministériel et les responsabilités qui en découlent sont progressivement réaffirmées par ces mesures. « C’est évident que l’Etat nous confie de plus en plus de missions, souligne Anne-Marie Gruel. C’est donc une période difficile qui s’annonce si nous ne sommes pas préparés. Si nous n’obtenons pas les moyens (et pas seulement financiers) de les mener à bien. Il ne faut pas oublier qu’un notaire engage sa responsabilité quand il signe un acte. Il n’a donc pas envie de faire n’importe quoi… A nous d’être porteur de projets. A nous de soumettre des idées pour ne pas être dépassés et faire de notre profession un fer de lance du lien entre l’Etat, le citoyen et les avocats qui deviennent pour nous des interlocuteurs privilégiés. » Ces problématiques concrètes s’illustrent notamment avec le divorce sans juge, et mériteraient des ajustements, comme l’explique Anne-Marie Gruel : « Le recul est un peu plus grand et nous commençons à pouvoir faire le point pour trouver les pistes d’amélioration. Actuellement il est difficile, et pour les avocats, et pour les époux en instance de divorce, de bien cerner l’importance de notre rôle. Nous sommes chargés de sécuriser le divorce en vérifiant essentiellement le formalisme de la convention des avocats. Il y a, je pense, un travail d’explication à mettre en place des deux côtés. De plus, la situation demeure complexe pour les notaires, car cette mission nous a été confiée sans les moyens financiers nécessaires pour la mener à bien, alors qu’elle est extrêmement chronophage si on veut respecter la loi et éviter un potentiel contentieux dans l’avenir... »

Malgré ces difficultés, le notariat peut tirer son épingle du jeu, en se positionnant comme LE professionnel de référence et d’expérience en droit de la famille. Vincent Chauveau en donne notamment l’exemple avec la médiation : « Le notaire passe ses journées à pratiquer la médiation familiale. A titre personnel, je ne traite pas les dossiers de famille avec 10 ans d’expérience de la même façon qu’à mes débuts. On se nourrit de ses erreurs, en termes d’appréciation psychologique. Sur le plan juridique, avant même de penser médiation, il est impérieux de s’assurer de ses propres compétences. Le droit évolue y compris en droit de la famille. La formation continue est essentielle en la matière. Le Conseil supérieur du notariat vient de créer une certification ‘Notaire de conseil de Famille’ pour reconnaitre les notaires qui assurent cet effort de formation continue. Aujourd’hui un centre de médiation s’est créé à Rennes. Des notaires s’y forment. Certains confrères ont décidé d’en faire un axe de développement. » Une stratégie pertinente et en accord avec les enjeux concurrentiels actuels. Le droit de la famille pourrait ainsi être l’un des grands atouts de la profession pour confirmer sa position dans le monde du droit.

Clarisse Andry

Article initialement publié dans le Journal du Village des Notaires n°67

Notes :