Plaidoyer en faveur d’un encadrement normatif du devoir de conseil du notaire par le législateur OHADA, par Gueguang Ghomo

S’il existe une obligation des notaires qui contribue énormément à l’efficacité juridique et économique des actes notariés, en France et dans l’espace francophone, c’est bel et bien le devoir de conseil du notaire [1] . Il consiste à éclairer les parties et à les guider vers l’itinéraire juridique le plus approprié à leur situation [2]. Bien que le devoir d’information du notaire en Afrique revête dans certains pays presque les mêmes contenus qu’en Europe, il n’en demeure pas moins vrai que leur application est différente. En vérité, les contextes, les exigences, les difficultés et les pratiques ne sont pas les mêmes. À regarder de près dans les pays africains pratiquant le notariat, ces officiers publics ont tendance à donner des conseils éclairés à leurs clients plus souvent sous la forme orale, qu’écrite, ce qui engendre notamment des problèmes de preuve. En effet, comment prouver l’effectivité d’un conseil verbal ? Comment le juge peut-il en apprécier la qualité ?

Il est vrai qu’il existe moins de litiges en Afrique concernant ce devoir que dans les pays développés. La raison n’est pas tant que le conseil verbal du notaire serait plus adapté à la pratique notariale, mais bien que les clients des notaires soient réticents, pour plusieurs raisons, à régler leurs différends devant les tribunaux [3]. Mais s’il y a peu de litiges devant les tribunaux, des problèmes existent néanmoins. En effet, bon nombre d’usagers de droit et de notaires eux-mêmes dénoncent les ravages et les injustices occasionnés par l’insuffisance d’encadrement juridique de ce devoir [4]. Ces constats nous amènent à nous interroger sur ce que devrait être le devoir de conseil du notaire en l’absence de texte.

Notre travail vise à éclairer les professionnels français sur les contours du devoir de conseil du notaire et les juristes africains sur l’impératif d’un encadrement de ce devoir. Pour cela, nous devons présenter les difficultés pratiques (1) et les solutions envisageables (2), à la lumière de l’expérience française dans ce domaine.

1— Identification des problèmes relatifs à l’obligation de conseil du notaire dans l’espace OHADA

1.1. L’absence de consécration textuelle

L’épineuse difficulté que présente le devoir de conseil du notaire dans les pays de l’espace OHADA est son absence de définition légale et de consécration textuelle dans de nombreux pays [5]. En effet, ni la loi ni la jurisprudence, que ce soit au niveau national ou communautaire, ne consacrent ce devoir. Sur le terrain, plusieurs pays se limitent aux fondements jurisprudentiels français pour appliquer ce devoir impératif. À partir de ces constats, comment justifier, imposer et s’assurer de la bonne mise en œuvre de l’obligation de conseil du notaire ? Le caractère général ou absolu du devoir de conseil du notaire dans l’Afrique francophone n’a pas fait l’objet d’une consécration textuelle ou jurisprudentielle, alors que cette question se pose avec acuité dans la pratique quotidienne des notaires. Bien que les professionnels sachent qu’il pèse sur cet officier public une obligation d’information, ils ne savent pas si cette obligation est générale ou absolue. Concernant par exemple la généralité du devoir d’information du notaire, les textes ne précisent nulle part si le notaire peut « favoriser » un client habituel par-rapport à un client occasionnel. Rien ne précise non plus si l’absolutisme du devoir de conseil rend le notaire fautif s’il n’a pas donné un conseil à un client assisté d’un professionnel. Pourtant, ces questions sont réglées par la jurisprudence française.

1.2. Les interrogations sur la forme du conseil et sa preuve

La forme du devoir du conseil est elle aussi une épineuse question à laquelle les notaires africains font face dans la pratique. Par exemple, il n’est précisé dans aucun texte si le notaire peut donner des conseils positifs ou négatifs à ses clients [6]. Une autre difficulté du devoir de conseil ou de mise en garde est le problème de la preuve. En effet, les juges nationaux et communautaires ne reconnaissent pas l’annexion aux actes notariés de la preuve du conseil donné par cet officier public. Cela cause, en pratique, une véritable source d’insécurité et d’instabilité juridiques.

1.3. L’indisponibilité des informations

Il est aussi à noter, parmi les difficultés des notaires exerçant dans l’OHADA, la situation dans laquelle ils peuvent se trouver, de ne pas disposer de l’information qu’ils devraient pourtant communiquer à leur client. Les carences dans leur obligation de conseil proviennent, en pareil cas, du fait que l’information n’est pas accessible. Ceci est généralement le cas dans la vente d’immeubles ayant plusieurs titres fonciers, faute de service performant de publicité foncière et de la mauvaise foi de certains agents de l’administration. Dès lors, comment le notaire peut-il prouver que s’il peut ne pas avoir correctement informé son client, c’est parce qu’il ne détenait pas l’information que plusieurs titres fonciers existaient sur la même parcelle [7] ?

1.4. L’instabilité du droit

L’évolution imprévisible du droit est aussi l’une des principales causes de la pratique difficile du devoir de mise en garde du notaire. En effet, il arrive que le conseil du notaire soit inefficace ou inadapté, parce qu’au moment où cet officier public prodigue des conseils, le droit n’a pas encore évolué. C’est le cas lorsqu’un notaire prodigue un conseil sur la non-nécessité de mettre à jour la taxe foncière par le vendeur et que, quelques mois plus tard, la loi vient en changer les conditions .
Pour finir, si le devoir de conseil vise l’efficacité juridique de l’acte ou de l’opération économique envisagée, qu’en est-il de son efficacité économique ? Le notaire doit-il être responsable de l’efficacité économique ? Les textes communautaires et nationaux ne l’indiquent pas.

2 — Propositions de solutions à la lumière du droit français

2.1. Sur la définition légale du devoir de conseil

Concernant l’absence de définition légale du devoir de conseil du notaire, plutôt que de simplement indiquer que les notaires devraient conseiller, les textes devraient définir le conseil et en préciser la portée. Ils pourraient s’appuyer sur la définition prétorienne française, qui précise que le devoir de conseil incombant au notaire consiste à attirer l’attention de ses clients sur la portée, les risques et les effets des actes qu’ils ont souscrits [8].

2.2. Sur la forme du conseil et la preuve de sa délivrance

S’agissant de la preuve du conseil, la jurisprudence française donne la possibilité à cet officier public de constituer la preuve de la délivrance des mises en garde, par une preuve écrite, dont la rédaction doit être précise [9]. Nous pensons que cette solution est pertinente et peut être consacrée par le législateur communautaire. S’agissant de la forme des conseils délivrés par le notaire, la loi dans l’espace OHADA doit pouvoir consacrer les deux types de conseils du notaire. Tout d’abord les conseils négatifs qui l’amènent, dans certaines conditions, à déconseiller son client sur une opération en fonction des dangers encourus. Ensuite, sur les conseils positifs qui consistent à renseigner les parties à son acte sur les effets de l’acte souhaité.

2.3. Sur l’accessibilité de l’information et du droit

L’information inaccessible, l’évolution imprévisible du droit et la rétention d’informations par le client devraient être, à notre sens, des causes de non-responsabilité du notaire en Afrique comme en France. Le notaire ne pourrait ainsi pas être tenu responsable du manquement dans la délivrance d’informations qu’il ne pouvait objectivement pas obtenir. Ce raisonnement est aussi vrai en ce qui concerne l’imprévisibilité du droit : si les dispositions législatives évoluent de manière imprévisible et qu’il n’est pas possible d’y accéder, il serait logique que le notaire ne soit pas tenu responsable d’un défaut de conformité légale dans la confection de son acte. Il serait également utile de consacrer le fait que le notaire ne puisse pas être responsable lorsque des faits connus par le seul client et que le notaire ne pouvait pas connaître autrement, étaient susceptibles d’altérer la qualité de l’acte rédigé. Les faits connus peuvent être par exemple, les conseils donnés au client par le notaire dans un document annexe à l’acte principal intitulé « la reconnaissance de conseil donné ».

2.4. Sur l’efficacité du conseil

Concernant enfin l’efficacité des conseils du notaire, la loi communautaire devrait pouvoir disposer que cette efficacité est juridique et économique, comme le dispose le droit français. L’efficacité juridique du conseil vise l’atteinte du résultat recherché par le client du point de vue du droit [10], ce qui est la mission primordiale du notaire. Sur le plan économique, la jurisprudence française, tout en reconnaissant la finalité économique précise tout de même que le notaire n’est pas responsable de la mauvaise évaluation économique de son client. À l’instar du non-remboursement d’un prêt [11] car, il n’est pas chargé de la rentabilité d’une affaire [12]. La consécration de telles limites en droit de l’OHADA serait également opportune.

Nous pouvons ainsi dire que pour des besoins d’efficacité, le devoir de conseil du notaire devrait par principe et comme en France, revêtir un caractère général et absolu. Le caractère général du devoir permettrait aux parties à un acte notarié dans l’aire géographique OHADA de bénéficier de façon égalitaire des conseils du notaire. Ainsi, comme l’a indiqué le juge français, le notaire ne pourrait pas privilégier un client habituel par rapport à un client occasionnel. Le caractère absolu du devoir d’information du notaire le rendrait responsable de manquements personnels, sous les réserves précédemment identifiées, même si le client venait à être assisté par une personne compétente [13] .

GUEGUANG GHOMO
Doctorant en droit privé, Université Clermont-Auvergne
Notaire aspirant

Notes :