Une réalité quotidienne pour les citoyens français
« La mondialisation et la globalisation sont là, et nous le ressentons dans nos études » a ainsi déclaré Marc Cagniart, président du 115ème Congrès des Notaires, lors de la présentation de la thématique à la presse le 14 mars dernier. Et cette situation trouve son origine dans la vie des citoyens français - multitude de chiffres à l’appui. Ainsi, plus de 2 millions de Français sont installés dans un pays étranger. Il peut s’agir de salariés (46%), de professions libérales/indépendants (11%), de créateurs d’entreprise (6%) ou encore de demandeurs d’emploi ou de retraités (37%) [1]. On compte en effet plus d’un million de bénéficiaires du régime général de l’Assurance-retraite ayant quitté la France - soit un retraité sur 10. Des chiffres qui ont doublé en cinq ans, et qui sont en hausse constante.
Et les plus jeunes ont également des envies d’ailleurs ! Les étudiants français sont les plus nombreux à profiter du programme Erasmus (plus de 40 000 chaque année), et la France se trouve être la quatrième terre d’accueil des étudiants étrangers, avec plus de 300 000 jeunes qui réalisent tout ou partie de leur cursus dans nos universités. Un chiffre en hausse de 12% sur cinq ans.
Cette tendance à l’expatriation - des Français à l’étranger ou des étrangers en France - a bien sûr des conséquences sur la vie familiale. On dénombre ainsi 7,3 millions de Français ayant au moins un parent d’origine étrangère, soit 11% de la population, selon l’Insee, et les couples binationaux représentent un mariage sur 7 (contre un mariage sur 16 en 1950). 450 000 demandes de pièces provenant des études de notaires au service d’Etat civil des expatriés, qui dépend du ministère des Affaires étrangères, ont été recensées. Plus de la moitié des expatriés sont en couple et mariés, et deux sur trois ont au moins un enfant. Les services d’Etat civil dédiés aux expatriés ont ainsi enregistré, au total, 110 000 actes nouveaux en 2017.
Cette mobilité, en constante augmentation, ne met bien sûr pas fin aux relations avec son pays d’origine. A titre d’exemple, 40% des Français expatriés continuent de verser une taxe foncière au Trésor public français, étant restés propriétaires de leur logement, et l’expatriation étant souvent pour un temps déterminé, le retour en France exige une gestion de multiples dimensions juridiques : situation fiscale, retraite, situation matrimoniale ou tout autre acte administratif indispensable.
Des difficultés auxquelles font face les citoyens français, mais également les notaires. C’est ce qu’a notamment pu constater la troisième commission consacrée aux problématiques familiales dans un contexte international, dont les travaux ont été dirigés par sa présidente Valérie Marmey Ravau, notaire à Lyon, et le rapporteur Frédéric Varin, notaire à Distré : « Les individus sont de plus en plus mobiles. Les situations familiales, lorsqu’elles sont émaillées d’éléments d’extranéité, font apparaître pour le praticiens et ses clients bon nombre de questions. Celles-ci peuvent se poser dans différents domaines touchant au droit de la famille tels que la filiation (et plus particulièrement pour le notaire l’adoption), l’union (qu’il s’agisse des partenariats ou du mariage), la désunion, les successions, ou encore l’anticipation. Nous nous sommes notamment penchés sur des sujets d’actualité. Citons la PMA et la GPA, les régimes matrimoniaux et les successions confrontées aux récents nouveaux règlements européens, la place de la réserve héréditaire en droit international, la réception dans les Etats étrangers de notre nouveau divorce sans juge, l’accueil d’institutions étrangères inconnues en droit français tels le trust anglo-saxons ou la kafala… Tous les domaines touchant le droit de la famille sont impactés par le droit international et les situations les plus simples peuvent contenir un élément d’extranéité. La pratique notariale que nous exerçons au quotidien nous a permis de proposer un travail pédagogique. Sans oublier la théorie, nous avons eu à cœur dans notre rapport de proposer des développements pratiques répondant aux préoccupations de nos confères. »
Plus globalement « nous constatons une double évolution, explique Pierre Tarrade, notaire à Paris et rapporteur général du 115ème Congrès. La matière tout d’abord : le droit international privé, a profondément changé en peu de temps. Le droit jurisprudentiel franco-français que nous avions étudié à l’Université a été en grande partie – mais pas totalement – remplacé par un droit écrit, d’origine conventionnelle (notamment sous l’impulsion de la Conférence de La Haye) ou européenne. La récente entrée en application des règlements régimes matrimoniaux et partenariats vient encore de l’illustrer. Dans le même temps, une vraie nouveauté concerne les éléments d’extranéité dans nos dossiers qui se sont banalisés. Ils sont de plus fréquents, et concernent toutes les couches de la société ! Finalement, ces deux évolutions présentent une certaine « corrélation », pour rependre un terme cher aux internationalistes : pour les praticiens que nous sommes, le droit international privé est devenu une matière quotidienne, qu’il faut pratiquer « en série » et non plus, comme autrefois, dans quelques cas rares et élitistes. Il est évident que la solidité d’un droit écrit nous convient mieux dans ce contexte nouveau ! »
Des besoins d’évolutions des normes juridiques…
C’est avec ces différents constats que l’équipe du 115ème Congrès a travaillé durant deux ans sur cette problématiques, avec l’objectif de mettre le notaire au centre des problématiques et de lui donner les bonnes clés pour faire face à ces nouveaux enjeux. Ces travaux ont été élaborés par quatre commissions :
« S’orienter », afin de « doter les notaires des outils dont ils auront besoin » pour gérer les conflits de loi, choisir celle qui sera applicable, et surtout connaître la loi étrangère, notamment grâce à des interlocuteurs sur place ;
« Rédiger » : comment rédiger un acte authentique français tout en intégrant un ou plusieurs éléments d’extranéité ? Comment vérifier l’identité ou la capacité d’un client étranger ? Ou encore comment s’assurer que son acte sera lu et compris dans un pays étranger ? Une commission qui sera donc directement centré sur le métier ;
« Vivre », qui a pour objectif d’aborder la question de la famille dans un contexte international. De la filiation à la succession, en passant par les unions et désunions pouvant survenir dans la vie d’un client. La question des unions a d’ailleurs exigé un exercice de droit comparé, car les modèles sont « très fluctuants selon les pays » ;
« Contracter » : cette dernière commission traitera principalement de la vente immobilière. Comment emprunter ? Qui peut ? Comment contracter une garantie ? Et qu’en est-il de la publicité foncière ?
Et l’une des premières difficultés pour les commissions était de pouvoir rassembler la multitude de normes que rassemble aujourd’hui le droit international privé. « Le droit international privé est une matière à géométrie variable, dynamique et en perpétuelle évolution, soulignent Valérie Marmey Ravau et Frédéric Varin. De fait, certains textes doivent être remis en conformité, d’autres, très récents, demandent à être confrontés à la pratique. La tendance générale est à la prise en compte de la mondialisation, à l’harmonisation. On relèvera la place grandissante laissée d’une façon générale à l’autonomie de la volonté. »
Les propositions du 115ème Congrès, présentées le 15 mai lors d’une conférence de presse, démontrent une volonté d’évolution de certaines normes, mais aussi de simplification et d’harmonisation. Et pour ce faire, il est indispensable d’avoir une vision de l’ensemble des normes juridiques en jeu.
L’une des propositions suggère ainsi la création d’un code unique regroupant l’ensemble des règles d’organisation du droit international privé français, afin d’améliorer la sécurité juridique. Leurs origines multiples (nationales, européennes, internationales), et leur dispersion, participent à rendre la matière compliquée et peu lisible, autant pour le citoyen que pour le notaire. Un Code de droit international privé, déjà instauré dans certaines pays comme la Belgique, participerait en plus au rayonnement de la France.
Permettre au citoyen français ou étranger de mieux appréhender les enjeux juridiques de sa situation passe aussi par une meilleure compréhension des actes. Le Congrès propose donc de pouvoir libeller les actes en deux langues afin que chacune des parties signataires comprenne les actes notariés. L’acte serait ainsi intégralement compris par les parties qui le signent, ainsi que par les autorités étrangères qui seront amenées à l’utiliser. L’acte du notaire français ne pouvant être aujourd’hui reçu qu’en langue française (langue officielle de l’administration), il serait nécessaire que la loi autorise les notaires français à recevoir un acte rédigé d’une part en français et d’autre part avec la traduction en langue étrangère.
Les propositions du Congrès ont aussi pour objectif de faciliter les démarches des Français expatriés, ce qui participerait à l’amélioration de leur sécurité juridique. Une proposition invite à permettre aux citoyens français de se marier avec un étranger devant le consul de France, ce qui n’est actuellement pas reconnu dans tous les pays. Le Congrès souhaiterait ainsi que toutes les autorités consulaires françaises puissent célébrer des mariages mixtes - une recommandation qui revêt néanmoins une dimension diplomatique, que en plus de juridique.
Il est également important d’assurer la continuité des droits et des choix de l’expatrié en dehors des frontières françaises, notamment en cas d’incapacité. Parmi les propositions figure donc la création d’un registre connecté au niveau international, afin que les volontés des ressortissants français soient connues et respectées, en cas d’inaptitude suite à un accident ou une maladie par exemple. Ou encore la promotion du certificat successoral européen (CSE), pour garantir ses droits d’héritier dans 25 États membres de l’Union européenne. Si le document existe, il n’est pas obligatoire et sa copie n’est valable que six mois. Le Congrès propose donc que soit créé un fichier permettant une interconnexion entre les pays dans lesquels le CSE peut être établi, et ainsi assurer sa meilleure circulation.
Et toujours dans une logique de sécurité, le Congrès recommande que la France ratifie la convention internationale permettant de reconnaître les trusts valablement faits à l’étranger, et que dans tous les actes de vente, les parties soient informées qu’elles peuvent choisir la loi qui s’applique à leur contrat, et que soit utilisée, comme avant-contrat, une promesse unilatérale de vente authentique.
Mieux gérer les conséquences de tout élément d’extranéité demande également de l’anticipation. Et certaines propositions du Congrès tendent à la faciliter. L’une d’elle suggère par exemple de permettre aux époux ou futurs époux de choisir, avant tout conflit, le juge de leur divorce, en incluant dans un acte notarié, comme le contrat de mariage, une clause qui définit le juge compétent en cas de litige comme en cas de séparation. Toujours du côté du droit de la famille, le Congrès souhaite faire évoluer le régime qui encadre les mariages célébrés à l’étranger à partir du 29 janvier 2019. Actuellement, lors de son retour en France, un couple peut choisir soit de rester soumis au régime du pays dans lequel il résidait, soit en changer pour adopter le régime de communauté légal français (si ce changement intervient dans les cinq ans suivant leur retour en France). La proposition vise à permettre aux époux, s’ils optent pour la seconde solution, de pouvoir choisir le régime légal qu’ils souhaitent, notamment la séparation de biens.
Enfin, l’équipe du 115ème Congrès veut supprimer la double imposition de la plus-value immobilière d’un bien acheté à l’étranger. A l’heure actuelle, elle est en effet calculée et due comme si l’immeuble se trouvait sur le territoire français. La proposition invite à modifier de Code général des impôts afin qu’elle s’impute sur le montant de l’impôt dû en France, si le vendeur s’en est acquitté à l’étranger.
Ces propositions visent donc, globalement, à simplifier la vie (juridique) des citoyens français vivant ou ayant vécu à l’étranger, et à permettre aux notaires français de disposer d’outils qui faciliteront le suivi des dossiers. Comme l’expliquent Valérie Marmey Ravau et Frédéric Varin, « nous avons repris l’intégralité de la théorie liée au droit de la famille. Après avoir réalisé une veille juridique, nous nous sommes mis en situation d’être à même de conseiller des clients. Nous avons cherché à montrer à nos confrères comment « débusquer » les éléments d’extranéité dans leurs dossiers en posant les bonnes questions à leurs clients. Nous avons regroupé les différentes matières du droit de la famille sous plusieurs thèmes et nous avons ensuite tenté, quand cela était possible, de dégager une méthode de raisonnement pour le praticien. » Mais « au-delà des règles de droit international se pose pour le notaire français la question de la connaissance du contenu de la règle de droit étranger. C’est bien entendu à ce niveau que la collaboration avec des confères étrangers est primordiale. »
…et de la méthodologie du notariat français
En effet, cette thématique de l’international ne questionne pas uniquement les normes juridiques, mais également la pratique des professionnels. L’objectif des deux premières commissions est justement de mettre à plat les principes et les besoins du droit international privé, afin que chaque notaire soit en mesure de bien appréhender un ou plusieurs éléments d’extranéité dans leurs dossiers, et de se reposer sur les bons outils. Un moyen de répondre aux besoins des justiciables, mais aussi de renforcer la position de la profession. « Aujourd’hui les notaires disposent de différents outils (tels que la professio juris, les clauses d’élection de for, la modification de la loi applicable au régime des biens des époux ou des partenaires etc…) pour pouvoir anticiper les difficultés que pourraient générer une situation internationale, confirment Valérie Marmey Ravau et Frédéric Varin. C’est d’ailleurs le nouveau défi de la profession. Il appartient aux notaires de les appréhender. En matière internationale, le notaire, en tant que conseil et magistrat amiable des familles, a tout son rôle à jouer. »
Néanmoins, s’il dispose d’outils juridiques, le notaire français doit également voir au delà de son étude. Face à la pluralité des droits étrangers possibles, il doit apprendre à ne plus travailler seul. « Il est illusoire de croire qu’un notaire français pourra maîtriser toutes les arcanes d’un droit étranger que son raisonnement de droit international privé désignera comme applicable, souligne Pierre Tarrade. Pourtant, nous serons de plus en plus amenés à mettre en œuvre des lois étrangères. Le règlement « Successions » en est un bon exemple. Comment connaître le fond du droit ? Le meilleur moyen, pour ne pas dire le seul, est de nouer des contacts avec des correspondants étrangers. Au-delà de l’application d’une loi étrangère, nous devons aussi pouvoir compter sur ces partenaires pour évaluer la pertinence de nos conseils à nos clients. Si je recommande une solution à mon client, il faut qu’elle soit compréhensible dans les autres pays où elle pourra avoir des effets. Il faut aussi en évaluer les conséquences. Par exemple, puis-je conseiller de léguer une quote-part en usufruit, si des biens se trouvent dans un pays qui ignore le démembrement de propriété, comme les Etats-Unis ou le Royaume-Uni, ou qui refuse de le voir s’appliquer à un ensemble de biens, comme l’Allemagne ? »
Les notaires français se doivent donc d’exploiter les liens construits au fil des années par les instances avec les notariats étrangers, ou encore intégrer des réseaux de notaires qui permettent de nouer des relations privilégiées avec des correspondants locaux. Cette donnée internationale interroge également sur la question de la formation : le futur notaire devrait-il être formé autrement, lors de son parcours initial, pour mieux l’appréhender ? Pas nécessairement, selon Pierre Tarrade : « Toutes les commissions se sont efforcées de conserver l’approche la plus pratique possible, mais il est vrai que la deuxième commission avait plus particulièrement à réfléchir de la façon la plus concrète qui soit à la fabrication de l’acte authentique confronté à un élément d’extranéité. Mais je ne suis pas sûr que cela relève d’une formation spécifique. En réalité, la plupart des questions ont été tranchées par un retour aux fondamentaux : il n’est pas question de chercher à faire autrement dans un contexte international, mais bien plutôt de savoir comment bien faire avec l’outil extraordinaire qu’est l’acte authentique, en le respectant et en exploitant ses ressources. Il est bien possible en effet que cette approche se retrouve à l’occasion des propositions. » Durant les 4 jours à Bruxelles, les organisateurs ont aussi prévu 30 masterclass et ateliers sur des problématiques plus spécifiques à destination des congressistes, et le grand débat qui clôturera le Congrès, intitulé « L’international : quelles alliances dans le monde de demain ? », aura une nouvelle fois pour objectif d’ouvrir les réflexions juridiques qui auront eu lieu à des enjeux plus larges.
Le rayonnement du notariat français à l’international
La thématique comme le lieu de ce 115ème Congrès sont en tout cas une nouvelle occasion de défendre le rayonnement de la profession et de ses travaux à l’international. Déjà très présent auprès des institutions comme la Commission européenne, la Banque mondiale ou encore l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO), le notariat français participe également à la formation de plus de 1 000 professionnels étrangers par an. Le Congrès de cette année souhaite aussi y participer, en diffusant ses travaux. « Pour la première fois, le rapport a été traduit en anglais, explique ainsi Pierre Tarrade. Quant aux travaux, la présence d’interprètes permettra de les suivre en anglais, en espagnol et en allemand. C’est important car le droit international privé, pour un praticien, est indissociable de l’accès aux droits étrangers : jouer le jeu du conflit de lois, c’est accepter d’avoir à appliquer des systèmes juridiques différents du nôtre. Il est alors fondamental d’échanger avec des juristes du monde entier pour confronter les points de vue et les façons de faire. » Les représentants des grandes institutions européennes, comme Christophe Bernasconi, secrétaire général de la Conférence de La Haye, Koen Lenaerts, président de la Cour de Justice de l’Union européenne, ou Pascal Saint-Amans, directeur de politique et de l’administration fiscale de l’OCDE, seront d’ailleurs présents lors de ce Congrès, aux côtés des instances notariales françaises et belges.
Mais ce Congrès ne va-t-il pas mettre en lumière un autre rôle du notaire auprès des institutions européennes et internationales ? « Permettez-moi une réponse personnelle, précise Pierre Tarrade. Depuis toujours, le législateur utilise le notaire, « instituteur de droit », pour diffuser la matière, pour permettre sa bonne application et son acceptation dans la société. C’est ce qu’avait compris Bonaparte en organisant le Notariat moderne juste avant l’entrée en vigueur du Code civil dont les notaires ont ainsi été les premiers acteurs de la diffusion. Aujourd’hui, la société s’est mondialisée. Les cadres nationaux ne suffisent plus. L’Union européenne cherche à unifier le droit à un échelon supérieur, mais on lui reproche souvent de rester abstraite, lointaine, technocratique. Ce déficit d’incarnation, cette distance, les notaires seraient bien placés pour les réduire : comme agents de diffusion du droit, comme pédagogues, capables de faire remonter aux pouvoirs publics le ressenti « du terrain ». Le jour où l’Europe saura nous utiliser comme cela, elle aura fait un grand pas ! »
Retour sur le Congrès des Notaires de France
Clarisse Andry
Article initialement publié dans le Journal du Village des Notaires n°75
Notes :
[1] Rapport sur la mobilité internationale des Français, Anne Genetet, députée des Français de l’étranger, juin 2018
